Главная Экономика Капітал банку: питання теорії і практики - Алексеєнко М.Д.

Капітал банку: питання теорії і практики - Алексеєнко М.Д.

5.3. Кредитні відносини та їх вплив на захист інтересів учасників і кредиторів банку

Забезпечити реальний захист прав вкладників і кредиторів банку без створення законодавчих гарантій та юридичних умов захисту прав кредитодавців, тобто банків, дуже проблематично чи навіть неможливо. Правові засади надання, використання і повернення банківського кредиту мають ґрунтуватися на поєднанні інтересів банку, його учасників, вкладників і позичальників з урахуванням загальнодержавних інтересів. Їх узгодження неможливе без системного регулювання кредитних відносин, установлення підвищеної відповідальності позичальника за своєчасне і повне повернення банківського кредиту.

В Україні правове регулювання відносин щодо кредитування нині здійснюється на підставі різних нормативно-правових актів, які не відповідають вимогам сьогодення та не забезпечують стале функціонування та вдосконалення банківської системи, її позитивного впливу на розвиток економіки України.

У структурі активів банків України основна частина припадає на кредитний портфель: станом на 1.01.2000 р. його питома вага становила 42,4 %, на 1.01.2001 р. — 47,6 %, на 1.01.2002 р. — 63,2 %. Обсяг сумнівної заборгованості за кредитами на 1.01.2001 р. дорівнював 1095,7 млн грн. (4,6 %), безнадійної заборгованості — 2791,8 млн грн. (11,8 %). Порівняно з 1.01.2000 р. сума негативно класифікованих кредитів збільшилася на 8,4 %, а їх загальна питома вага зменшилася (за рахунок зростання загальної суми кредитного портфеля) на 8,8 процентного пункту і на 1.01.2001 р. становила 3887,5 млн грн., або 16,4 %. Протягом 2001 р. якість кредитного портфеля поліпшилася, частка проблемних кредитів зменшилася на 5,6 процентного пункту. Проте в умовах обмеженої платоспроможності підприємств (в Україні 42 % підприємств — збиткові) актуальною залишається проблема зниження кредитних ризиків.

Належне виконання зобов’язань передбачає, що сторони, які беруть участь у правовідносинах, виконують належним чином покладені на них обов’язки у точній відповідності до чинного законодавства. У літературі існують різні класифікаційні ознаки способів забезпечення виконання зобов’язань. Розрізняють такі способи: зобов’язально-правові, до яких належать неустойка, порука, гарантія і завдаток; речово-правові, які включають заставу та утримання. У Цивільному кодексі України (далі — ЦК України) до способів забезпечення виконання зобов’язань, включаючи кредитні правові відносини між юридичними особами, належать: неустойка (штраф, пеня), застава, поручительство та ґарантія. Зобов’язання між громадянами або з їх участю забезпечуються завдатком. Однак меті забезпечення виконання кредитних зобов’язань може слугувати застосування не лише способів, визначених ЦК України, а й інших правових заходів, передбачених законом або договором, які сприяють виконанню обов’язків боржника за договором чи обов’язків, які випливають з інших підстав виникнення зобов’язань. Зокрема, може застосовуватися такий спосіб забезпечення виконання кредитних зобов’язань, як страхування. Відносини страхування регулюються Законом України «Про страхування». Отже, сучасні тенденції розвитку законодавства про способи забезпечення виконання кредитних зобов’язань передбачають розширення кола таких способів, якими може скористатися кредитор для встановлення додаткових гарантій, спрямованих на забезпечення належного виконання кредитних зобов’язань.

Одним із способів змусити одну з договірних сторін забезпечити виконання зобов’язання перед іншою є неустойка. Неустойкою визнається певна грошова сума, визначена законом або договором, яку боржник зобов’язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання, зокрема у разі прострочення виконання зобов’язання. Неустойка може бути договірною — вона встановлюється безпосередньо в нормах договору, укладеного між сторонами або такою, що базується на законі (законною), тобто встановленою в нормативному порядку — в законі чи іншому правовому акті. Залежно від можливого стягнення збитків законодавець поділяє її на залікову, виключну, штрафну та альтернативну. Заліковою є неустойка, яка передбачає можливість стягнення як самої неустойки, так і збитків, але у тій частині, що не покрита сумою неустойки. Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань лише сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків. Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, заподіяних невиконанням (неналежним виконанням) зобов’язання. Альтернативна неустойка передбачає стягнення або неустойки, або збитків. У цьому разі кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено боржником порушення зобов’язання і встановлено розмір збитків.

Таким чином, по суті неустойка є грошовим зобов’язанням боржника перед кредитором за невиконання або неналежне виконання як договірних, так і позадоговірних зобов’язань. Тому необхідною умовою для стягнення неустойки є факт наявності цивільно-правового зобов’язання. Наявність договору є обов’язковою умовою в тих випадках, коли вимога про стягнення неустойки ґрунтується тільки на договорі. Неустойка, передбачена лише Законом, підлягає стягненню з боржника в усіх випадках наявності зобов’язання, незалежно від підстав його виникнення, за умови дотримання всіх інших умов обґрунтованості стягнення.

Отже, за невиконання або неналежне виконання кредитоодержувачем своїх зобов’язань щодо повернення кредиту і сплати процентів кредитодавець може стягнути з нього неустойку, передбачивши її розмір, порядок, спосіб та умови стягнення у кредитному договорі або згідно із законом, наприклад, із Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22 листопада 1996 р.

Зауважимо, що банки в кредитних договорах передбачають відповідальність сторін у вигляді пені. Це пов’язано з тим, що податкові зобов’язання платника податку на прибуток визначаються в період фактичного отримання пені. Тобто доцільно застосовувати пеню в разі невиконання позичальником умов кредитної угоди замість підвищення плати за кредит. Водночас зазначимо, що пеня є способом забезпечення виконання зобов’язань і не може замінити плату за користування кредитом у вигляді процента.

На договірній основі застосовується й такий спосіб забезпечення виконання кредитних зобов’язань, як порука. З поручителем кредитодавець може укласти як окремий договір поруки, так і залучити його стороною кредитного договору з тими ж правами та обов’язками, що й за окремим договором. У такій же ролі в кредитних договорах може виступати й страховик.

Гарантії та поручительства є способами забезпечення виконання зобов’язань, застосовуваними у стосунках між будь-якими суб’єктами правовідносин.

За договором поруки поручитель зобов’язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов’язання у повному обсязі або в певній частині. Таким чином, у договорі поруки беруть участь три сторони — кредитор, боржник і поручитель за боржника перед кредитором. Зрозуміло, що у будь-якому разі тут потрібна згода кредитора на забезпечення боргу в такий спосіб.

Порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Отже, порука має додатковий (акцесорний) характер: визнання недійсним основного зобов’язання, що забезпечується укладанням поруки, незалежно від тих підстав, за якими основне зобов’язання визнається недійсним, спричинює беззаперечну недійсність і поруки.

У законодавстві окремих країн акцесорність є критерієм розмежування двох понять: поручительства і гарантії. Якщо йдеться про акцесорність, то це поручительство, а коли акцесорність відсутня — це гарантія. Гарант залишається зобов’язаним і тоді, коли основне зобов’язання з будь-яких причин визнається недійсним.

Договір поруки має бути укладений у письмовій формі, недодержання цієї вимоги спричинює недійсність договору поруки.

У разі невиконання зобов’язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Це означає, що кредитор може вимагати виконання договору як від боржника, так і від поручителя, якщо інше не передбачено договором поруки. Поручитель відповідає в тому самому обсязі, що й боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату процентів та неустойки, а також за відшкодування заподіяних збитків, якщо інші умови не передбачені договором поруки. Якщо поручитель не бажає нести відповідальність у повному обсязі, в договорі поруки слід зазначити конкретний розмір його відповідальності, інакше поручитель відповідатиме у повному обсязі. Зазначена норма законодавства не поширюється на гарантію. У зв’язку з цим, якщо в договорі, зокрема між банком і гарантом, відсутня умова про відповідальність гаранта у вигляді сплати пені за прострочення платежу позичальником, у господарського суду немає правних підстав для покладання цієї відповідальності на гаранта. Боржник і поручитель залишаються боржниками до остаточного погашення боргу (виконання основного договору).

За боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб-поручителів. У цьому разі такі поручителі є між собою солідарними боржниками перед кредитором.

Поручитель, який виконав зобов’язання за боржника, набуває всіх прав кредитора за цим зобов’язанням. Це означає передусім, що поручитель як новий кредитор у зобов’язанні зберігає право вимоги до боржника (регресні вимоги). Якщо кілька поручителів виконали зобов’язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до боржника у розмірі виплаченої цим поручителем суми.

На практиці гарантію часто ототожнюють з порукою. Це пов’язано з тим, що норми ЦК України не дають визначення поняття «гарантії», в них ідеться лише про те, що правила статей про поруку поширюються на гарантії, які видаються одними організаціями для забезпечення погашення заборгованості інших, якщо інше не встановлено законодавством.

Відмінності гарантії від поруки такі:

1. На відміну від поруки гарантія може бути односторонньою цивільно-правовою угодою, що ґрунтується на волевиявленні однієї особи — гаранта.

2. Гарант несе субсидіарну (додаткову) відповідальність, тобто він повністю виконує зобов’язання, але лише за умови відсутності в основного боржника коштів, необхідних для належного виконання зобов’язання. Поручитель, якщо іншого не встановлено договором поруки, у разі невиконання зобов’язання боржником відповідає разом із ним перед кредитором солідарно.

3. Оформлення гарантії договором не обов’язкове, тоді як для поруки закон цього вимагає. Якби гарантія ґрунтувалася лише на договорі і при цьому закон поширював на неї правила поруки, то в ній як у самостійному виді забезпечення зобов’язань не було б потреби. Тому, характеризуючи гарантію, законодавець акцентує увагу на тому, що вона видається, а не укладається в договірному порядку (договори не видаються). Отже, всі договори гарантії, що є на практиці, не суперечать закону. Гарантія є самостійним видом забезпечення зобов’язань ще й тому, що на відміну від поруки вона може бути односторонньою цивільно-правовою угодою, заснованою на волевиявленні однієї особи — гаранта, який бере на себе зобов’язання щодо субсидіарної відповідальності за невиконання або неналежне виконання боржником своїх зобов’язань перед кредитором у повному обсязі або частково. Якщо гарантію видано не кредитодавцю, а кредитоодержувачу для забезпечення виконання останнім кредитних зобов’язань згідно з угодою, укладеною між ними, то її можна розцінювати за певних умов як гарантію на користь третьої особи (кредитодавця) із застосуванням при цьому правил ст. 160 ЦК України.

4. Якщо поручитель, коли інше не встановлено договором поруки, відповідає в тих самих межах, що й боржник, то гарант у договорі може обмежити розмір своєї відповідальності частиною зобов’язань боржника. Тобто передбачене гарантією зобов’язання обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

Отже, під гарантією слід розуміти зобов’язання гаранта, що видається на прохання іншої особи (принципала), за яким гарант зобов’язується сплатити кредиторові принципала відповідно до умов гарантійного зобов’язання певну грошову суму. Виплачуючи кредиторові принципала відповідну грошову суму, зазначену у гарантії, гарант має право зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сплачених за гарантією сум, якщо інше не передбачено договором гаранта з принципалом.

У ролі гаранта та поручителя може виступати банк. У такому разі йдеться про банківську гарантію або поруку. Надаючи гарантію (поруку), банки повинні переконатися у кредитоспроможності клієнта, оскільки видача гарантій (поруки) по суті має кредитний характер. Фактично банки беруть на себе зобов’язання у разі несплати клієнтом у строк належних платежів здійснити їх за рахунок власних ресурсів. Якщо кредитоспроможність клієнта банку невідома або викликає сумнів, то банківська гарантія або порука видається під відповідне забезпечення, тобто супроводжується відповідною заставою майна та майнових прав. Як застава можуть використовуватися депозити клієнта, розміщені у банку, що видає гарантію (поруку). Гарантії та поруки деякий час були досить поширені у банківській практиці. Але ефективність їх як засобу забезпечення повернення банківського кредиту значно послаблювалася необізнаністю працівників банків і підприємців з правилами оформлення гарантій чи порук. Деякі банки з легкістю видавали за певну платню так звані гарантійні листи за укладеними іншими особами угодами. Оформлялися «гарантійні листи» з порушенням вимог чинного законодавства, тому за розгляду подібних справ в арбітражних судах до уваги не бралися. Такі банки-гаранти мали певні фінансові проблеми. В окремих з них Національний банк України відкликав ліцензії на здійснення банківських операцій, щодо деяких прийняв рішення про реорганізацію чи ліквідацію.

Зауважимо, що розмір гарантій, надаваних банком, регулюється НБУ. Таке регулювання здійснюється, аби не допустити надання банками економічно необґрунтованих гарантій або порук, появи чи зростання обсягів проблемних кредитів, а також для додержання банками відповідного рівня ліквідності та платоспроможності. Одним з використовуваних НБУ способів регулювання є встановлення банку економічних нормативів, зокрема: нормативу максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента; нормативу «великих» кредитних ризиків; нормативу максимального розміру кредитів, гарантій та поручительств, наданих одному інсайдеру; нормативу максимального сукупного розміру кредитів, гарантій та поручительств, наданих інсайдерам.

Іншим способом впливу Національного банку України на розміри гарантій або порук, що їх надає банк, є створення банками страхових резервів для покриття ймовірних збитків у кредитній діяльності. Протягом останніх років підходи до формування зазначених резервів змінювалися. При цьому розширилося коло операцій та послуг, на які нараховуються резерви. На сьогодні до них належать, зокрема, видані гарантії та поручительства. Зазначимо, що невиконання банками вимог щодо формування резервів для покриття ймовірних збитків у кредитній діяльності спричиняло застосування до них відповідних засобів впливу. Наприклад, відповідно до постанови Правління Національного банку України № 440 від 29 жовтня 1998 р. банкам, які не виконували вимог про порядок формування резервів і не сформували зазначеного резерву в необхідному обсязі, не рекомендувалося (аж до повного їх формування) видавати гарантії та поручительства, відкривати непокриті акредитиви, здійснювати акцепт та авалювання векселів, видавати кредити.

В економічній літературі гарантії (поруки) класифікують за різними ознаками (табл. 5.8).

Таблиця 5.8

ВИДИ ГАРАНТІЙ ЧИ ПОРУК ТА ЇХ КЛАСИФІКАЦІЯ

Залежно від забезпеченості виділяють забезпечені та незабезпечені гарантії (поруки). Перші супроводжуються заставою майна та майнових прав, другі являють собою просте зобов’язання гаранта (поручителя) погасити борг за боржника.

Інший поділ гарантій (порук) — повні, що покривають усю суму боргу, та обмежені, коли покривається певна частина боргу.

Гарантії (поруки) можуть бути умовними, тобто передбачати умови, за дотримання яких настає відповідальність гаранта (поручителя), та безумовними, коли умови настання відповідальності не передбачені.

За ступенем гарантованості гарантії (поруки) поділяються на відкличні та безвідкличні. Відкличні передбачають умови, відповідно до яких поручитель (гарант) може відкликати видану гарантію (поруку). Безвідкличні гарантії (поруки) не можуть переглядатися (відкликатися) у межах установленого терміну без згоди всіх заінтересованих сторін.

Виходячи із порядку виконання зобов’язань перед кредитором розрізняють солідарні та субсидіарні гарантії (поруки). Залежно від категорії гаранта (поручителя) виділяють персональні, корпоративні та державні гарантії (поруки).

Щодо валюти, в якій видається гарантія (порука), вирізняють гарантії (поруки), видані в національній валюті та в іноземній. Видаючи валютні гарантії (поруки), слід враховувати положення чинного валютного законодавства. Зокрема, якщо при забезпеченні наданого банком кредиту в іноземній валюті поручителем є третя особа—резидент, то у разі невиконання боржником своїх зобов’язань за основним договором вони покладаються на поручителя. При цьому умови основного договору щодо розміру та валюти кредиту, які підлягають поверненню кредиторові, залишаються незмінними та обов’язковими як для самого боржника, так і для його поручителя. Поручитель повинен сплатити кредитору з власного поточного рахунка в іноземній валюті суму боргу в тій самій валюті, що обумовлена кредитним договором.

За відображенням у бухгалтерському обліку банку розрізняють надані та отримані гарантії (поруки), а за способом видачі гарантії (поруки) — прямі та непрямі. В першому випадку банківська гарантія (порука) видається безпосередньо на користь принципала, у другому — банк-гарант доручає банку-кореспонденту видати гарантію на користь принципала. Виплачуючи кредиторові принципала відповідну суму, банк-кореспондент негайно вимагає відшкодування витрат від банку-гаранта. Основою для цього слугують отримані банком-кореспондентом від банку-гаранта контргарантії.

Банківські гарантії (поруки) можуть бути спрямовані на виконання клієнтом своїх зобов’язань за нефінансовими та фінансовими угодами: тендерна гарантія; гарантія повернення авансу; гарантія виконання контракту; гарантія надання та повернення кредиту; виставлення акредитиву; гарантія платежу; акцептування та авалювання векселів тощо. Зазначені гарантії (поручительства) можуть видаватися як у вигляді спеціального документа (гарантійного листа, укладення договору поруки), так і шляхом напису на векселі (акцепт, аваль). Головне, щоб із цих документів можна було зрозуміти: хто саме і за кого є поручителем (гарантом), перед ким, яке конкретно зобов’язання забезпечується, яким чином, в якому обсязі.

Використовуючи в практичній діяльності гарантії та поруки, слід мати на увазі таке. За вирішення спорів, пов’язаних з відповідальністю поручителя чи гаранта перед кредитодавцем, треба враховувати роз’яснення Президії ВАС України від 6 жовтня 1994 р. № 02—5/706. Згідно із цим роз’ясненням (п. 5) підставою для покладання відповідальності за невиконання позичальником зобов’язання за кредитним договором є договір, укладений між банком (кредитором) і поручителем (гарантом) у письмовій формі, причому остання має відповідати вимогам, викладеним у ч. 2 ст. 154 ЦК України. Одним із доказів укладання договору гарантії є письмове повідомлення банку (лист, телеграма, телетайпограма, телефонограма тощо) гаранта про те, що банк приймає від останнього гарантійний лист. Також уважаються встановленими договірні відносини між банком і гарантом, якщо в договорі банку з позичальником є посилання на надісланий банку гарантійний лист і банк проти цього не заперечив. Якщо в кредитному договорі таке посилання на гарантійний лист відсутнє, то вважається, що договірні відносини банку і гаранта не встановлені.

Акцептування векселя полягає в тому, що банк акцептує виставлений на нього клієнтом вексель за умови, що клієнт надасть банку грошове покриття до настання строку платежу за векселем. У зовнішньоекономічних операціях акцептний кредит набуває вигляду акцептно-рамбурсного кредиту. Він базується на поєднанні акцепта та відшкодування (рамбурсировання) імпортером коштів банку-акцептанта. Як правило, цей кредит надається банком експортера банку імпортера для забезпечення платежів імпортера за зовнішньоекономічним контрактом. За акцептно-рамбурсного кредитування використовуються акредитиви та переказні векселі. Клієнт-покупець компенсує здійснені платежі та витрати своєму банкові, а також сплачує проценти.

За авалювання банк бере на себе відповідальність за виконання зобов’язання будь-якою зобов’язаною за векселем особою—акцептантом, векселедавцем, індосантом. Гарантія платежу здійснюється або у формі авалювання векселя (вексельне поручительство), або у формі письмової гарантії щодо забезпечення оплати векселя (позавексельне поручительство).

Аваль нерідко називають «вексельним поручительством», оскільки аваль і поручительство мають багато спільного. Оплачуючи вексель, аваліст набуває права регресної вимоги проти особи, за яку він надав аваль, а також проти всіх зобов’язаних за векселем осіб. Аваліст набуває права вимоги, аналогічного праву регресної вимоги у звичайному поручительстві. Кількість авалей на векселі, як і кількість поручителей за договором, не обмежується. Водночас існують суттєві відмінності аваля від поручительства: поручительство може забезпечувати лише дійсну вимогу, тоді як аваль не втрачає своєї сили через недійсність зобов’язання, за яке він був наданий. Договір поруки може передбачати окремі умови, за дотримання яких настає відповідальність поручителя, тоді як зобов’язання аваліста є аналогічним зобов’язанню векселедавця (платника), тобто безумовним.

Актуальним залишається питання щодо стягнення банком-кредитором коштів з рахунка поручителя або гаранта у разі невиконання боржником своїх зобов’язань. Відповідно до ст. 381 Цивільного кодексу України та ст. 24 Закону України «Про підприємства в Україні» без згоди власника рахунка кошти з нього можуть списуватися (стягуватися) у випадках, установлених законами України, а також за рішенням суду, господарського суду та за виконавчими написами нотаріусів. Виходить, що договір поручительства або гарантійний лист не можуть слугувати банку-кредитору підставою для примусового (безспірного, безакцептного) списання коштів із рахунків поручителя або гаранта. На нашу думку, можна погодитися з точкою зору, за якою включення до відповідного договору поручительства права кредитора на списання боргу з рахунка поручителя означає саме згоду на це останнього. Така згода може бути наперед (авансом) виражена поручителем у договорі з кредитором (гарантійному листі) і підтверджена підписами сторін. Отже, в цьому разі підстави для застосування ст. 381 Цивільного кодексу України відсутні, оскільки власник рахунка вже дав згоду на списання. Вирішенню зазначеного питання сприяє Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», яким передбачене договірне списання грошей з рахунка платника. Таке списання фізичні та юридичні особи передбачають, укладаючи договори. Право банку на здійснення договірного списання з рахунка платника за його дорученням передбачається в договорі на розрахунково-касове обслуговування або іншому договорі про надання банківських послуг.

Видаючи гарантії (поруки), банки повинні зважати на податкові вимоги. Згідно із Законом України «Про податок на додану вартість» не обкладаються зазначеним податком послуги щодо кредитних гарантій і банківських поручительств особою, що надала такі гарантії або поручительства.

Дія гарантії (поруки) закінчується із закінченням забезпеченого ними зобов’язання, зокрема у разі виконання зобов’язання позичальником. Гарантія (порука) припиняється також, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов’язання не пред’явив позову до гаранта (поручителя). Зазначимо, що згідно з п. 5.3 роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів» від 6 жовтня 1994 р. № 02—5/706 зазначений тримісячний строк не може бути змінений угодою сторін або відновлений арбітражним судом. Якщо строк виконання зобов’язання не зазначений або визначений моментом вимоги, то за відсутності іншої угоди відповідальність гаранта (поручителя) припиняється після закінчення одного року з дня укладення договору гарантії (поруки).

Отже, можна виснувати, що гарантійні послуги по-різному, але в цілому позитивно впливають на ресурсну позицію банку. Якщо надані гарантії (поруки) не використані, банк одержує комісійні доходи, що за інших однакових умов впливають на збільшення його власного капіталу. Як доводить практика окремих зарубіжних банків, у більшості випадків банківська гарантія не використовується, записана в угоді послуга виконується відповідним чином і гарантія гаситься після закінчення строку.

Видача гарантій (порук), забезпечених гарантійними депозитами, на певний період також збільшує розмір залучених коштів банку.

Коли надані гарантії (поруки) використані боржником, то у банку виникає потреба в ресурсах для забезпечення зобов’язань перед кредитором іншої особи. Однак і в цьому разі банк одержує комісійні доходи, а іноді ще й процентні. Отримані банком гарантії (поруки) також прямо чи опосередковано впливають на банківські ресурси, в основному збільшуючи їх.

Порядок забезпечення виконання кредитних зобов’язань заставою регулюється, крім норм ЦК України, Законом України «Про заставу» і договором застави. У разі застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Заставою може бути забезпечена дійсна вимога, застава має похідний характер від забезпеченого нею зобов’язання. Дійсність застави означає, по-перше, що нею забезпечуються лише вимоги, які відповідають закону та непогашені за давністю, а по-друге, що вона може забезпечувати лише реально існуючі вимоги. Тобто, якщо забезпечуване заставою зобов’язання боржника ще не виникло, право застави також не виникає, незважаючи на укладення договору застави і навіть на передання предмета застави заставодержателю. Так, за договором банківської позички право застави виникає лише після фактичного одержання суми позички боржником.

У разі забезпечення заставою вимоги, яка не може вважатися дійсною, а також у разі припинення забезпеченого заставою зобов’язання незалежно від причин такого припинення, немає правових підстав для задоволення вимог, заснованих на договорі застави, якою забезпечувалося відповідне зобов’язання. Водночас чинне законодавство допускає, що застава може мати місце щодо вимог, які можуть виникнути в майбутньому, за умови, що є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог.

Підставою виникнення застави є також договір. При цьому договір застави може бути відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов’язання, тобто бути самостійним. Однак умову про заставу може бути включено й до основного договору, що підтверджує похідний характер застави.

Договір застави підлягає укладенню в письмовій формі, яка може бути простою і нотаріальною. Недотримання сторонами цієї вимоги тягне не загальні наслідки недотримання письмової форми угод, а недійсність договору.

Коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об’єкти, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, причому недотримання цієї вимоги тягне недійсність договору. Законодавством України можуть передбачатися й інші випадки нотаріального посвідчення застави. Сторони здійснюють таке посвідчення і тоді, коли воно не обов’язкове, але на цьому наполягає одна зі сторін. Якщо згоди щодо цієї умови не досягнуто, договір застави вважається не укладеним. Однак у тому разі, коли одна зі сторін договору застави, який всупереч вимогам чинного законодавства не посвідчений нотаріально, виконала його повністю або частково, а друга сторона ухиляється від нотаріального оформлення, то сторона, яка виконала договір, має право звернутися до господарського суду з позовом про визнання договору дійсним.

Розглядаючи заставні відносини, слід звернути увагу на предмет застави, оскільки він відіграє важливу роль у визначенні сфери її застосування. У загальній формі предмет застави визначено Законом України «Про заставу»: предметом застави може бути майно, яке відповідно до українського законодавства заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернуто стягнення. Одним з актуальних питань є питання щодо використання як застави грошових коштів. Виходячи з правової природи коштів, які є на рахунках у банківських установах, вони не можуть бути предметом застави за правилами, які регулюють заставу речей. Проте питання про заставу таких коштів може вирішуватися за правилами щодо застави майнових прав. У заставу можуть прийматися майнові права як вже за укладеним депозитним договором, так і за гарантійним депозитом, який відкривається вкладником на вимогу банку.

Однією з підстав припинення заставних правовідносин є звернення стягнення на предмет застави. За загальним правилом право такого звернення виникає у заставодержателя, якщо в момент настання терміну виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, воно не було виконано. Винятки з цього правила можуть установлюватися законом або договором. Слід ураховувати, що право звернення стягнення на заставлене майно належить застводержателю і тоді, коли забезпечене заставою зобов’язання боржника не виконано третіми особами, за дії яких боржник несе відповідальність.

Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, а також на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави. Витребування від боржника заставленого майна на підставі виконавчих написів нотаріусів здійснюється у разі, коли договір застави нотаріально посвідчений. Сам виконавчий напис може бути вчинений за умови, коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та коли від дня виникнення права вимоги минуло (у відносинах між підприємствами, установами, організаціями) не більше року. За наявності спірних взаємовідносин, а також у разі закінчення річного терміну справа підлягає розгляду в господарському суді.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що законодавець не обмежує сторони кредитної угоди у виборі лише одного з цивільно-правових способів забезпечення виконання зобов’язань. За їх згодою можна застосовувати одночасно всі способи або кілька з них — за вибором. Забезпечення виконання кредитних зобов’язань є правом, а не обов’язковим елементом кредитних правовідносин, яке і застосовується за волевиявлення їх суб’єктів.

За невиконання або неналежне виконання кредитних зобов’язань винна сторона несе цивільно-правову відповідальність за наявності загальних умов (збитки, протиправність дій, безпосередній причинний зв’язок між збитками і протиправними діями, вина). У разі визнання кредитної угоди недійсною може наставати реституційна відповідальність.

Варто зазначити, що кредитоодержувач спроможний виконати кредитні зобов’язання не лише за рахунок грошових коштів, за цими зобов’язаннями може бути звернено стягнення й на інше його майно. Однак звернення стягнення на майно у ряді випадків має особливості. Так, звернення стягнення на заставне майно державного підприємства чи підприємства, не менше 50 % акцій якого — у державній власності, може здійснюватися лише на підставі судового рішення.

Чинним законодавством не врегульовано низку питань, пов’язаних із реалізацією предмета застави у разі неповернення боргу. Зокрема, за неповернення кредиту реалізувати предмет застави, що не є власністю банку, дуже важко чи практично неможливо. Відповідно до чинного законодавства продаж майна, переданого у заставу, здійснюється лише через аукціон (публічні торги). За відчуження заставленого майна в інший спосіб кредитор покриває збитки за рахунок чистого прибутку. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про заставу», якщо аукціон відбувся, заставодержатель має право залишити заставлене майно за собою лише за згодою заставодавця і тільки за початковою оцінкою. Якщо аукціон з продажу заставного майна двічі не відбувся, його організатор у п’ятиденний термін повинен просто повернути виконавчі документи заставодержателю.

В окремих випадках заставлене майно не може бути залишене за заставодержателем. Це має місце тоді, коли заставлене майно належить державному підприємству чи відкритому акціонерному товариству, створеному в процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності, оскільки реалізація такого майна не може здійснюватися інакше як з аукціонів. За таких умов продати предмет застави дуже складно. Навіть якщо є згода заставодавця-боржника на передання заставленого майна банку, вона обертається для нього додатковими витратами. Згідно із Законом України «Про податок на додану вартість» відчуження об’єкта застави у власність заставодержателя у рахунок погашення боргових зобов’язань прирівнюється до купівлі заставодержателем об’єкта застави у податковий період відчуження, а основна сума кредиту та нарахованих на неї процентів, що залишилися неповернутими кредитору (заставодержателю), ціною придбання такої застави з правом збільшення податкового кредиту на суму податку на додану вартість сплаченого заставодавцю заставодержателем (платником податку на додану вартість), за умови, що вартість такого об’єкта включається в оподатковувані операції і підлягає амортизації. Отже, отримати згоду заставодавця на перехід права власності на предмет застави можна тільки після сплати банком податку на додану вартість, що потребує наявності в нього відповідних коштів.

Звернення стягнення на заставлене майно пов’язане з переходом права власності (повного господарського відання) на це майно, що може зумовити потребу в його державній перереєстрації. Згідно із Законом України «Про заставу» застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та у порядку, передбачених законом, а застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця у Державному реєстрі застав рухомого майна.

Суттєвим гальмом для кредитування під заставу нерухомого майна є роздільний підхід до оформлення прав на різні види нерухомого майна. Так, купівля-продаж садиби або дачі надмірно ускладнені, оскільки оформлення прав на землю здійснюється окремо. Для укладення угоди необхідно отримати документи в багатьох інстанціях, зокрема й БТІ (звичайно ж, всі установи вимагають плату за свої послуги). Нотаріус, за законом, несе відповідальність за свої дії, тобто й за достовірність посвідчених ним угод. Проте відповідальності БТІ за достовірність документів, які надаються для посвідчення угод, не встановлено. Тому актуальним є створення досконалої системи реєстрації нерухомого майна, а для цього необхідно прийняти відповідний законодавчий акт.

Доцільність державної реєстрації застави рухомого майна полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, зареєстрованих пізніше. Державна реєстрація застави не є елементом форми угоди про заставу майна і тому недотримання вимог нормативних актів стосовно такої реєстрації не може бути підставою для визнання відповідної угоди недійсною.

Деяку неузгодженість у кредитні правовідносини внесено Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Банкам складно порушити процедуру банкрутства. Це питання вирішує господарський суд за умови, що боржник не повернув кредитодавцю борг у розмірі не меншому за 300 мінімальних заробітних плат. Яким чином кредитор може повернути борг, менший за визначений розмір, закон не визначає. Кредитор, вимоги якого забезпечені заставою, має право заявити вимоги до боржника в частині, не забезпеченій заставою, або на суму різниці між розміром вимоги та виручкою, яка може бути отримана від продажу предмета застави, якщо вартість предмета застави недостатня для повного задоволення його вимоги.

Важливим є питання про джерело сплати процентів. Згідно з чинним законодавством України до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов’язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов’язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами та депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв’язку із веденням господарської діяльності платника податку. У разі несвоєчасного погашення боргу за кредитом і сплати процентів (комісій), за відсутності домовленості про відстрочення погашення кредиту банк має право на застосування штрафних санкцій у розмірах, передбачених договором. Відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат не включаються витрати платника податку на сплату штрафів і/або неустойки чи пені за рішенням сторін договору чи за рішенням відповідних державних органів, суду, господарського або третейського суду. Отже, за наявності домовленості сторін про відстрочення погашення кредиту та сплати підприємством процентів за користування простроченим кредитом, отриманим у зв’язку з веденням господарської діяльності, сума таких процентів включається до складу валових витрат. За відсутності домовленості сторін про відстрочення погашення кредиту та застосування банком штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів за кредитом у розмірах, передбачених договором, сума таких процентів не включається до валових витрат.

Що стосується питання затримки позичальником сплати процентів, то банк має право зменшувати свої валові доходи, в тому числі й призупинити нарахування процентів за кредитною угодою, за умови застосування механізму врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості, визначеної Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств». У разі невиконання цієї умови банк не має права самостійно призупинити нарахування процентів за кредитною угодою та зменшувати відповідно свої валові доходи. Якщо терміни звернення до господарського суду були порушені, то погашення кредиту та процентів за ним здійснюється із загальних резервів банку, створених за рахунок його чистого прибутку.

За вирішення питання щодо процентів, нарахованих за фінансовим або товарним кредитом, використаним підприємством на придбання основних фондів, слід ураховувати таке. Згідно з чинним законодавством у разі здійснення витрат на придбання основних фондів балансова вартість відповідної групи збільшується на суму вартості їх придбання, з урахуванням транспортних і страхових платежів, а також інших витрат, пов’язаних з цим придбанням, без урахування сплаченого податку на додану вартість, якщо платник податку на прибуток підприємства зареєстрований платником податку на додану вартість.

Отже, витрати платника податку, пов’язані з придбанням основних фондів виробничого призначення, збільшують балансову вартість відповідної групи основних фондів на суму вартості їх придбання і на суму витрат, понесених через таке придбання, у тому числі й витрат, пов’язаних зі сплатою процентів за придбані на умовах товарного кредиту основні фонди. Зазначене стосується і процентів за фінансовими кредитами, що залучаються для придбання основних фондів.

У разі несвоєчасного погашення кредиту або процентів за користування ним банк має право видавати наказ про примусову оплату боргового зобов’язання. Таке право має бути передбачене в кредитному договорі, а рахунок позичальника, з якого здійснюється стягнення боргу, має знаходитися у банку, що надав кредит. Ідеться фактично про право примусового списання заборгованості за кредитом і процентами лише банком, який водночас є обслуговуючим для клієнта та його кредитором. Такий підхід обмежує права банків-кредиторів, які не є обслуговуючими для кредитоодержувачів. Тому доцільною вбачається пропозиція про надання права видавати наказ про примусову оплату боргового зобов’язання за кредитним договором усім банкам-кредитодавцям, а не лише тим із них, які обслуговують рахунок позичальника.

Підсумовуючи зазначимо, що для забезпечення ефективнішого захисту прав кредиторів-банків щодо повернення вкладених коштів, необхідно законодавчо врегулювати кредитні відносини, зокрема шляхом прийняття закону «Про банківський кредит». Він має забезпечити системний підхід до правового регулювання питань надання, використання і повернення банківського кредиту. Водночас потрібно законодавчо закріпити принцип підвищеної відповідальності позичальника за повне і своєчасне повернення банківського кредиту.